职场薪闻

　　「案情回顾」

　　2009年8月，甲公司对中层干部施行公开竞聘上岗。公司财务经理陈某距退休只差两年。经综合考虑，他选择与单位协商解除劳动合同，不再参与竞聘。2010年3月，双方签订了《协商解除劳动合同协议》，公司按照协议约定支付了经济补偿。2011年1月，陈某以公司竞聘上岗不合法、选择协商解除劳动合同非本人真实意愿为由，提起劳动仲裁，要求甲公司支付违法解除的赔偿金。

　　劳动仲裁委认为，双方属协商解除劳动合同，在《协商解除劳动合同协议》签订过程中，陈某已充分参与并多次提出了修改意见，已体现出了陈某协商解除的意愿及对自身合法权益的保护，且无证据证明用人单位存在误导、欺诈或胁迫等情形。因此，对陈某的仲裁请求不予支持。陈某不服，起诉到法院。一审法院同样以上述理由驳回了陈某的诉讼请求。陈某提起二审，法院维持原判。

　　「案情评析」

　　本案的焦点在于双方签订的《协商解除劳动合同协议》是否合法有效。对于这个问题，可以从两个方面加以分析：第一，竞聘上岗的合法性与协商解除劳动合同协议不存在逻辑关系。陈某在申请仲裁之前，从未对竞聘上岗的过程和结果提出异议，而是自愿选择协商解除，并通过协商签订了《协商解除劳动合同协议》。所以，陈某不能再以竞聘上岗存在的问题来证明协商解除劳动合同系违法行为。

　　“竞聘上岗”和“协商解除”的法律性质不同。“竞聘上岗”属于劳动合同变更，而“协商解除”则属于劳动关系的解除。如果陈某对该公司提出的竞聘上岗存有异议，完全可在接到公司竞聘上岗通知时提出异议，或对“竞聘上岗”一事申请仲裁，要求复岗或继续履行劳动合同。但是，陈某当时并未提出任何异议，也从未要求恢复岗位或继续履行劳动合同，而是自愿选择协商解除劳动合同。在双方签订《协商解除劳动合同协议》并已履行完毕之后，却主张在前一个阶段的竞聘上岗程序和内容不合法，用于证明劳动合同违法解除。故，陈某的主张不应得到支持。

　　第二，合法有效的“协商解除”不可撤销。从双方协商的过程来看，双方都充分参与了协商，并接受了《协商解除劳动合同协议》中的所有条款。从协商的内容来看，双方主要围绕经济补偿等费用的数额进行协商，对于协商解除劳动合同均不存在异议。从协商的形式来看，陈某表达意见的渠道是畅通、公开的，并不存在被该企业“欺诈、胁迫”一说。从协商的结果来看，双方签订了书面解除协议，公司也按照协议支付了经济补偿。因此，陈某要求确认解除违法及要求支付赔偿金，很难得到裁判部门的支持。

　　「风险提示」

　　实践中，不少用人单位会采取“竞聘上岗”的方式在公司内部选拔人才，在增加企业内部活力的同时也为员工提供了快速晋升的绿色通道。但是，不少企业对“竞聘上岗”的认识存在很大误区。笔者结合本案以及实践中竞聘上岗需要注意的事项进行分析，以方便用人单位防范和规避法律风险。

　　●“竞聘上岗”不能一家说了算

　　竞聘上岗实际上是协商变更劳动合同的一种特殊形式，只不过一般的合同变更是用人单位与劳动者进行一对一的协商，而竞聘上岗是通过公开竞聘的形式同时进行多人“协商”。根据《劳动合同法》的相关规定，劳动合同变更应经过用人单位与劳动者双方协商且采用书面方式进行，如果劳动者参与竞聘岗位成功，意味着双方就岗位变更达成一致;如果劳动者没有竞聘成功，则意味着双方协商未达成一致，需继续协商，直至达成一致意见。否则，应视为协商未果，劳动者应回原岗位继续工作。

　　因此，竞聘上岗并非用人单位一家说了算，必须注意体现劳动者自愿的原则，不得强制实施，否则企业可能面临较大的法律风险。

　　●“竞聘规则”需合理合法

　　用人单位如果希望通过竞聘上岗的方式，既要达到“能者上，平者让，庸者下”选拔人才的目的，又要使竞聘上岗的流程、操作完全合理合法以减少争议，则需要对竞聘上岗制定一整套的合理合法的“游戏规则”。

　　在“游戏规则”中，用人单位对竞聘上岗的流程、员工的去向、竞聘落选员工的安置等步骤都要提前做出详细的规划。比如，就竞聘上岗员工的流向，应予以明确规定：对竞聘上岗的员工，双方应及时签订新的劳动合同，约定新的工作岗位与薪酬;对竞聘落选的员工也应有具体和明确的规定，包括但不限于可安排在同级别的其他工作岗位，或者安排在稍低级别的工作岗位但薪酬待遇与竞聘前保持不变，或者双方可协商解除劳动关系，等等。

　　在此情形下，用人单位应通过公开形式让员工事前知晓竞聘上岗的实施办法。如员工仍愿意参加竞聘，则相关文件就对其具有约束力，劳动者必须遵守竞聘规则。如用人单位未制定相应规则，或没有让劳动者事前签署，劳动者可能在落聘后提出法律诉请，将影响“竞聘上岗”的合法性，从而给企业带来较大法律风险。

　　笔者在实践中就曾遇到一个案例：某公司出台相关的竞聘上岗规则后，没有让员工签字确认，而是直接将参加竞聘人员全体“就地免职”，然后统一进行竞聘。部分被“就地免职”的员工没有竞聘成功，要求按照“就地免职”前的劳动合同的约定继续履行。该公司由于没有聘请专业律师进行指导，又没有将竞聘上岗等一整套资料让员工进行书面确认，致使该公司陷入十分被动的局面。

　　●协商解除――竞聘上岗的不二法宝

　　对于处理劳动者在离职过程中产生的纠纷而言，协商解除劳动合同是降低法律风险的方式之一。在竞聘上岗劳动关系的处理中，用人单位也完全可以充分利用协商解除这一途径。具体而言，对不参与竞聘上岗的员工或者落选员工，双方可协商解除劳动关系，从而达到降低法律风险的目的。

　　当然，从形式上看，协商解除劳动合同形式多样，既可以签订正式的解除协议，也可以仅在离职申请表或领取经济补偿的收据上表明协商解除的意愿。但无论采用何种方式，用人单位都必须保存好证明解除系双方自愿行为的证据，当然最好也能保管好双方协商过程的证明材料，包括书面材料、电子邮件、短信和录音录像等，避免劳动者事后反悔却又举证不能。

　　综上，用人单位实行竞聘上岗之前，必须进行系统的策划，包括提前制定相关竞聘办法并依法送达给竞聘参与者，提前起草让其签署的相关法律文件等。竞聘上岗不是由用人单位一方说了算，而是需要进行系统的策划并遵循法定的程序，只有这样，才能真正达到竞聘上岗的目的。